Aux termes de l’article 373-2-9 du Code Civil :

« En application des deux articles précédents, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux. (…). »

La résidence alternée n’est jamais un « droit » et pour la fixer, le Juge doit prendre en considération les critères prévus à l’article 373-2-11 du Code Civil :

– La pratique antérieure suivie par les parents,
– Les sentiments de l’enfant,
– L’aptitude des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre,
– Le résultat des expertises,
– Le résultat des enquêtes sociales,
– Les pressions ou violences à caractère physique ou psychique exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre.

La résidence alternée ne rimera pas nécessairement avec un partage égalitaire du temps.

Par un arrêt du 25 avril 2007 (C. Cass 1ère Civ n° 06-16886), la Cour de Cassation a jugé que la résidence alternée ne supposait pas que le temps passé par l’enfant auprès de son père ou de sa mère soit de même durée et égalitaire.

La Cour de Cassation a ainsi voulu introduire plus de fluidité dans le partage de temps entre les parents dans le cadre de la fixation de la résidence de l’enfant en alternance au domicile parentaux et les discussions stériles entre les parents…

Toutefois, un maître mot : l’intérêt de l’enfant.

Au cours d’une procédure devant le Juge aux affaires familiales, l’enfant peut être auditionné par le juge s’il en fait la demande (article 388-1 du code civil).

Cette audition peut être demandée par l’enfant directement  et elle est alors de droit, le Juge ne pouvant la refuser si le mineur est doté du discernement (vers neuf ou dix ans).

Au cours de cette audition, l’enfant peut être accompagné d’un avocat tiers à la procédure ou de la personne de son choix.

Il sera entendu soit directement par le Juge en dehors de la présence de ses parents soit par une association déléguée à cet effet par le juge.

L’audition de l’enfant permettra au magistrat de prendre connaissance des désirs de l’enfant quant aux modalités de sa résidence.

Il prendra donc en considération les propos tenus par l’enfant mais pas exclusivement cet élément pour fonder sa décision au regard de son intérêt supérieur.

Depuis la Loi du 18 novembre 2016 sur le divorce par consentement sans Juge les parents doivent faire signer par leurs enfants dotés du discernement un formulaire attestant qu’il souhaite ou non être entendu.

S’il demande à être entendu le divorce devra automatiquement être prononcé par le juge.

Et quand l’enfant devient l’arbitre du divorce de ses parents !