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La pension alimentaire constitue une aide matérielle versée dans un cadre familial, aux fins de subvenir aux besoins vitaux du créancier qui n’est pas en mesure d’assurer sa subsistance et se trouve dans un état de nécessité.
Son objet est donc purement alimentaire.
Elle peut être versée par l’un des époux à son conjoint au cours de la procédure de divorce au titre du devoir de secours (et jusqu’au caractère définitif du divorce) ou par un parent au titre de l’entretien et l’éducation de son enfant.
Le caractère alimentaire de la contribution lui offre un régime juridique très protecteur, notamment lorsque le débiteur n’honore pas son versement ou l’effectue de manière irrégulière.
Lorsque le débiteur de la pension alimentaire se soustrait à son obligation de versement, le créancier peut initier une procédure de recouvrement.
Il peut ainsi saisir l’huissier de justice, dès le premier mois d’impayé total ou partiel de la pension d’une procédure de paiement direct (sur salaire ou compte bancaire).
Il suffit d’adresser la copie exécutoire du jugement de condamnation ou de la convention de divorce par consentement mutuel enregistré au rang des minutes du notaire.
Il convient également d’adresser à l’huissier de justice un décompte des sommes impayées par le débiteur.
Cette procédure s’applique au recouvrement des sommes impayées dans la limite de six mois d’arriérés et pour les mensualités à venir.
L’Huissier de Justice procède ensuite à la notification du paiement direct dans un délai de 8 jours à compter de la date de la demande du créancier par voie postale au débiteur défaillant.
Concernant les arriérés de pensions de plus de six mois et dans la limite de 5 ans à compter de la saisine de l’huissier, ce dernier actionnera les voies ordinaires d’exécution en mettant en place une procédure de saisie (sur compte bancaire, meubles…).
Les frais de procédure sont en principe supportés en intégralité par le débiteur défaillant.
Lorsque le débiteur défaillant réside hors du territoire français, le créancier doit saisir l’Autorité centrale en France chargée du recouvrement des aliments à l’étranger pour procéder au recouvrement des sommes impayées.
La procédure de recouvrement est similaire à celle organisée pour un débiteur défaillant résidant en France.
Il est également possible d’actionner le volet pénal en cas de non-paiement de la pension alimentaire.
En effet, le législateur a créé le délit de l’abandon de famille constitué par l’absence de versement total ou partiel de la pension alimentaire pendant plus de deux mois, lorsqu’il a été ordonné judiciairement (article 227-3 du Code pénal).
La procédure pénale est introduite par le dépôt de plainte du créancier, laquelle sera transmise au Parquet.
Le Procureur de la République appréciera ou non de poursuivre pénalement le débiteur défaillant devant le Tribunal Correctionnel.
Dans cette hypothèse, le créancier pourra se constituer partie civile et solliciter la condamnation du débiteur à des dommages et intérêts.
Par ailleurs, si le Parquet n’initie pas les poursuites, le créancier peut saisir le Tribunal Correctionnel par la voie d’une citation directe délivrée par huissier au débiteur et saisissant ainsi le Tribunal Correctionnel.
En parallèle de la voie judiciaire, le créancier lésé peut se tourner vers l’Agence nationale de Recouvrement des pensions alimentaires, rattachée à la CAF.
Cet organisme agit contre la défaillance du paiement des pensions alimentaires par le débiteur dans le cadre d’une double action.
D’une part, l’agence offre un soutien financier au créancier, privé de l’aide financière de son conjoint ou de l’autre parent ou pour compléter une pension alimentaire fixée et payée intégralement, mais dont le montant est faible, en versant une allocation de soutien familial.
D’autre part, elle pallie l’absence de versement de la pension alimentaire ou son versement partiel par le débiteur en octroyant au créancier une avance sur les pensions alimentaires qu’il devrait percevoir.
L’organisme poursuivra une procédure de recouvrement des sommes auprès du débiteur défaillant afin de procéder au remboursement des avances, jusqu’à extinction de la dette.
Dans le cadre d’une procédure de séparation, avant même toute procédure de divorce, les époux peuvent être amenés à effectuer des versements (pensions alimentaires) au profit de la famille (l’autre époux et les enfants).
Il peut s’agir du versement de pensions alimentaires entre époux (contribution aux charges du mariage avant l’introduction de la procédure de divorce selon l’article 214 du Code Civil) et devoir de secours (après le prononcé de l’ordonnance de non conciliation selon l’article 212 du Code Civil) lorsque l’un des époux est dans le besoin ou du versement d’une contribution pour l’entretien et l’éducation des enfants (article 371-2 du Code Civil).
Il est important de mesurer les conséquences fiscales de tels versements et notamment de déterminer sous quelles conditions ces règlements peuvent faire l’objet d’une déduction fiscale pour l’époux débiteur.
I. Les sommes versées par l’un des époux dans le cadre d’un pacte de famille avant toute procédure de divorce :
Le pacte de famille constitue l’une des modalités permettant d’organiser provisoirement la séparation de la famille avant toute procédure de divorce.
Les objectifs de ce pacte de famille peuvent être multiples : laisser au couple le temps de mûrir sa décision, régler provisoirement la vie de la famille dans l’attente de la vente d’un bien ou encore dépassionner et apaiser la rupture en permettant au couple de régler étape par étape la séparation en attendant de trouver un accord global…
Ce pacte de famille ne donne pas lieu à une décision de justice et constitue un simple acte sous seing privé.
Au préalable, il est nécessaire de rappeler que la problématique de l’imposition et de la déductibilité des pensions alimentaires versées dans le cadre de l’application d’un pacte de famille, n’a de sens selon les dispositions du Code Général des Impôts que dans le cas où les époux se trouveraient imposés séparément du fait de la mise en œuvre du pacte de famille.
Contribution aux charges du mariage : Selon les dispositions de l’article 156 II 2° alinéa 1er du Code Général des Impôts, la contribution aux charges du mariage telle que définie par l’article 214 du Code Civil ne peut être déduite fiscalement notamment en l’absence de décision judiciaire.
Dès lors, dans le cadre d’un pacte de famille, cette somme versée en vertu d’un accord amiable ne constitue pas une pension alimentaire déductible du revenu global de l’époux débiteur.
Cette contribution aux charges du mariage ne pourra être déduite fiscalement que si un jugement en fixe le principe et le quantum et si les époux déclarent séparément leurs revenus.
Pension alimentaire versée aux enfants mineurs (par hypothèse non rattaché au foyer fiscal de l’époux débiteur) : En cas de séparation de fait organisée par pacte de famille, l’article 156 II 2° alinéa 1er du Code Général des Impôts admet que la pension alimentaire destinée aux enfants mineurs, versée même spontanément par un époux, soit déductible dans la mesure où elle n’est pas excessive au regard des besoins du créancier et des ressources du débiteur.
Dans cette hypothèse, l’époux qui entendrait déduire de ses revenus une telle pension, devra être en mesure de démontrer, d’une part, que les sommes ont un caractère alimentaire (nourriture, habillement, santé, éducation…) et d’autre part, que leur montant est proportionné aux besoins de l’enfant ; bien entendu, il devra être en mesure de justifier de la réalité des versements.
Pension alimentaire versée aux enfants majeurs (par hypothèse non rattaché au foyer fiscal de l’époux débiteur) : L’article 156 II 2° alinéa 3 du Code Général des Impôts permet une déductibilité fiscale d’une telle pension sous conditions et en toute hypothèse de façon plafonnée (5.738 € selon l’article 196 B du CGI). L’époux débiteur devra alors pouvoir justifier des versements réels et effectifs de la pension ou des dépenses pour les pensions versées en nature (logement, nourriture…) ainsi que l’état de besoin de l’enfant majeur (étudiant, chômage…).
II.Les pensions alimentaires versées par l’un des époux dans le cadre d’une procédure de divorce :
L’article 156 II 2° alinéa 1er du Code Général des Impôts prévoit que pour être déductibles des revenus de l’époux débiteur (sans limitation de montant) et corrélativement imposables entre les mains de l’époux créancier, les pensions alimentaires versées pendant l’instance en divorce doivent avoir été fixées par décision de justice.
Là encore, les conjoints doivent faire l’objet d’une imposition distincte.
Attention, si l’un des époux bénéficie de la jouissance gratuite du logement conjugal, cette jouissance sera considérée comme un avantage en nature par l’administration fiscale et assimilable à une pension alimentaire (réponse ministérielle à la question n°41899 publiée au JO du 29 mai 2000).
Au même titre que les pensions alimentaires versées au profit d’un époux durant l’instance en divorce, le Code Général des Impôts prévoit toujours en son article 156 II 2° alinéa 1er que les pensions alimentaires versées par l’un des époux à son conjoint au titre de l’entretien et l’éducation des enfants en vertu d’une décision de justice sont déductibles de son revenu et imposable entre les mains du créancier.
Néanmoins, dans l’hypothèse d’une résidence alternée, il existe une dérogation à la règle de l’article 156 II 2° du Code Général des Impôts.
En effet, l’article 194 I alinéa 4 du Code Général des Impôts prévoit qu’en cas de résidence alternée réelle et effective au domicile de chacun des parents, sauf indication contraire dans la décision judiciaire, la majoration du quotient familial est alors partagée de manière égale entre eux, chacun étant présumé assumer à égalité au quotidien l’entretien de l’enfant.
L’article 373-2 alinéa 2 du Code Civil garantie le maintien des relations personnelles de chacun des père et mère avec l’enfant.
Dans les faits, ce principe ne peut être garanti sans une certaine proximité géographique des parents.
Pourtant, on ne peut contraindre l’un des parents à résider à proximité de l’autre parent car cette contrainte entacherait finalement sa liberté individuelle.
Afin de prévenir d’éventuels « coups de force » de l’un des parents, l’article 373-2 alinéa 3 du Code Civil donne obligation au parent qui souhaite déménager d’informer l’autre parent en temps utile de ce changement de domicile s’il a pour effet de modifier les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Néanmoins, aussi utile soit-elle, cette règle ne résout pas l’ensemble des difficultés occasionnées par le déménagement de l’un des parents.
Concilier tant la liberté des parents que la préservation de leurs liens dans l’intérêt supérieur des enfants peut s’avérer être une tâche extrêmement difficile pour le juge tant les causes du déménagement peuvent être multiples : raisons professionnelles (mutation, promotion, nouvel emploi suite à licenciement…) ou personnelles (se rapprocher de sa famille, rencontre d’un nouveau compagnon/d’une nouvelle compagne, volonté de changer de cadre de vie…).
De manière générale, la tendance jurisprudentielle consiste de plus en plus à sanctionner le parent déménageant en transférant la résidence de l’enfant, les juges tenant compte prioritairement de l’intérêt supérieur de ce dernier mais également des motifs du départ du parent déménageant.
A. Motifs du départ :
Les magistrats considèrent en général que le déménagement justifié par un motif professionnel n’a pas à entrainer la sanction du parent déménageant (CA Pau, 31 mars 2015, n°14/01087 et 15/1361 ; CA Caen, 3ème civ., 11 février 2016, n°15/03075 ; CA Riom, 2 mars 2015, n°14/000329 ; CA Metz, 17 novembre 2015, n°14/03313 et 15/00748 ; CA Nancy, 10 juillet 2015, n°15/01053 ; CA Aix en Provence, 15 décembre 2015, n°15/05339).
Toutefois, ils s’attachent à vérifier que le nouvel emploi ou la nouvelle affectation impliquait nécessairement un éloignement géographique (CA Limoges, 25 février 2016, n°15/00380 : en l’espèce, la mère avait effectivement trouvé un emploi après avoir suivi son nouveau compagnon mais ne démontrait pas avoir recherché un emploi à proximité de l’ancien domicile familial).
Les magistrats examinent la nature de l’emploi considéré car si un emploi ou une promotion analogue pouvait aisément être obtenu dans un lieu plus proche de l’autre parent, ils jugeront alors que le motif professionnel perd de sa légitimité à moins d’être justifié par d’autres éléments. (CA Colmar, 5 janvier 2016, n°15/03906 ; CA Colmar, 23 décembre 2015, n°14/06271).
Dans cette hypothèse, les magistrats jugent que le parent déménageant doit alors supporter les conséquences de son choix de vie (CA Paris, 10 septembre 2015, n°14/19555).
Ils s’attacheront à faire prévaloir l’intérêt de l’enfant, lequel ne doit en aucun cas être soumis aux aléas des projets personnels de l’un de ses parents, lequel, en déménageant, le couperait alors de son milieu de vie…Dans ce cas, le parent déménageant sera sanctionné et la résidence habituelle de l’enfant sera alors transférée au domicile de l’autre parent (CA Chambéry, 9 novembre 2015, n°15/14482).
Finalement, il ressort de l’examen de la jurisprudence qu’une décision relevant de l’intérêt ou du confort personnel ne peut s’imposer face à l’intérêt de la famille dans son ensemble.
En toute hypothèse, qu’il s’agisse d’un déménagement motivé par des considérations d’ordre professionnel ou des considérations d’ordre personnel, il est impératif que le parent qui souhaite s’opposer au déménagement manifeste son désaccord rapidement.
En effet, en réagissant tardivement ou en donnant dans un premier temps son accord quant au déménagement de l’enfant pour au final changer d’avis, le parent non déménageant verra atténué ses chances de succès quant à sa demande de transfert de résidence (CA Orléans, 3ème chambre familiale, 15 mars 2016, n°15/03253)
B. Contexte du départ :
En sus des raisons du départ, le Juge examinera les conditions dans lesquelles est intervenu le départ et notamment s’attache à vérifier si l’obligation préalable d’information prévue par l’article 373-2 alinéa 3 du Code Civil a bien été respectée.
Dans la négative, la sanction tombera et le transfert de résidence sera alors dans la majorité des cas ordonné sans tenir compte des motifs du déménagement en ce que cette situation placerait tant l’autre parent que les enfants devant le fait accompli (CA Rouen, 10 septembre 2015, n°14/03537 ; CA Grenoble, 16 juillet 2015, n°14/00891 ;CA Versailles, 17 décembre 2015, n°14/08643 ; CA Agen, 10 décembre 2015, n°15/00103 ; CA Bordeaux, 3 décembre 2015, n°14/01262).
Au-delà de cette exigence d’information préalable, le parent qui prend la décision de s’éloigner peut également être sanctionné en raison de son comportement ; les magistrats s’attacheront en effet à déterminer si le parent déménageant met tout en œuvre pour préserver les liens de l’enfant avec l’autre parent (dans l’exercice du DVH, dans les communications téléphoniques, postales…).
En tout état de cause, si le parent déménageant s’est vu sanctionné par le transfert de résidence de l’enfant, dans la plupart des cas, il subira une double sanction en se voyant condamné à prendre en charge les frais de trajet si le juge estime que ses motifs de déménagement ne sont pas « légitimes » (CA Orléans, 7 décembre 2015, n°14/02838 ; CA Versailles, 17 décembre 2015, n°14/08643 ; CA Agen, 10 décembre 2015, n°15/00103).
Dans le cas inverse, les magistrats ordonneront alors le partage des frais entre chacun des parents (CA Rennes, 7 décembre 2015, n°14/07801).
C. La primauté de l’intérêt de l’enfant :
L’article 373-2-6 alinéa 1er du Code Civil dispose :
« Le Juge du tribunal de grande instance délégué aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises dans le cadre du présent chapitre en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs. »
Le principe de la primauté de l’intérêt de l’enfant est donc évidemment mis en œuvre par les magistrats statuant sur le déménagement de l’un des parents.
C’est ainsi qu’en considération de son âge, les juges du fond estimeront qu’il est de l’intérêt d’un enfant de 2 ans d’être maintenu auprès de sa mère, quand bien même cette dernière aurait changé plusieurs fois de lieu de vie (CA Caen, 26 novembre 2015, n°15/00521 ; CA Chambéry, 7 septembre 2015, n°15/01454 ; CA Aix en Provence, 15 décembre 2015, n°15/05339 ; CA Chambéry, 9 novembre 2015, n°15/01737).
A l’inverse, le sentiment de l’enfant plus âgé sera pris en compte dans la décision des magistrats quant à la fixation de leur lieu de vie (CA Aix en Provence, 10 novembre 2015, n°14/21753 ; CA Toulouse, 30 novembre 2015, n°14/06568 et 15/1008) même si la parole de l’enfant reste toujours évidemment à appréhender avec précaution (CA Paris, 7 mai 2015, n°14/09676).
De la même manière, la disponibilité des parents, leurs qualités éducatives, le maintien du cadre et des conditions de vie de l’enfant sont autant de critères qui conduiront les magistrats à transférer la résidence de l’enfant ou la maintenir auprès du parent déménageant (CA Paris, 3 décembre 2015, n°13/24406 ; CA Bourges, 11 février 2016, n°15/00355 ; CA Paris, 26 novembre 2015, n°14/18616 ; CA Paris, 14 janvier 2016, n°15/00174).
Le besoin de stabilité du cadre de vie quotidien de l’enfant influe nécessairement sur les décisions que le juge aux affaires familiales doit prendre dans son intérêt supérieur (CA Paris, 13 octobre 2015, n°14/15852 ; CA Versailles, 17 décembre 2015, n°14/08643) tout comme la présence d’une fratrie au domicile de l’un des parents peut également faire peser la balance (Ca Paris, 17 septembre 2015, n°13/20768 ; Ca Caen, 3ème civ., 11 février 2016, n°15/03075).
Au final, nous retiendrons que la prudence s’impose lors d’un déménagement.
Le parent déménageant doit pouvoir se prévaloir d’un motif valable pour justifier son déménagement.
Il ne doit en aucun cas l’imposer en prenant soin d’informer préalablement l’autre parent.
La prestation compensatoire, régie par les articles 270 et suivants du Code Civil, vise à pallier la disparité des niveaux de vie entre les époux liée à la rupture du mariage.
Son quantum est déterminé selon les critères de l’article 271 du Code civil tel que l’âge des époux, la durée du mariage, la situation professionnelle et financière des époux…
La prestation compensatoire est octroyée à l’un des époux suite à la dissolution du mariage selon des modes de règlement variés (article 278 du Code civil) : le versement d’un capital, d’une rente, ou encore le versement d’un capital et d’une rente (appelée prestation compensatoire mixte), pour ne citer que les modes les plus utilisés.
Selon le mode de règlement de la prestation compensatoire choisi par les époux ou fixé par le juge, la fiscalité qui en découle sera différente.
I- La prestation compensatoire sous forme de capital :
Là encore, une distinction s’opère au regard du moment auquel le capital constituant la prestation compensatoire est versé.
• Le versement d’un capital en une ou plusieurs fois dans les douze mois à compter du caractère définitif du jugement de divorce :
Ce mode de versement de la prestation compensatoire est le plus avantageux fiscalement pour le débiteur et le créancier de la prestation compensatoire.
En effet, le débiteur bénéficie d’une réduction d’impôt sur le revenu à hauteur de 25 % du montant de la prestation compensatoire dans la limite d’un plafond de 30 500 € (article 199 octodecies du Code Général des Impôts).
En pratique, le montant maximal de la réduction d’impôt s’élève à la somme de 7 625 €.
Si le débiteur de la prestation compensatoire ne respecte pas le délai de versement du capital dans les douze mois suivant le caractère définitif du jugement ou de la convention de divorce, il perdra le bénéfice de la réduction d’impôt sur le revenu.
Le créancier de la prestation compensatoire bénéficie également d’un avantage fiscal puisqu’il n’est pas imposé sur le capital reçu.
Il n’a donc pas à déclarer au titre de l’impôt sur les revenus la ou les sommes reçues au titre de la prestation compensatoire.
• Le versement d’un capital sur une durée supérieure à douze mois à compter du caractère définitif du jugement ou de la convention de divorce (capital échelonnée) :
Le débiteur de la prestation compensatoire déduira la somme versée de son revenu imposable, sans limite de plafond (article 80 quater du Code Général des Impôts).
L’assiette de ses revenus imposable sera donc réduite en adoptant ce mode de règlement de la prestation compensatoire.
En revanche, le créancier de la prestation compensatoire est imposable au titre de l’impôt sur le revenu, il devra donc ajouter les sommes reçues à ses revenus imposables (article 80 quater du Code Général des Impôts).
II- La prestation compensatoire sous forme de rente viagère :
Une rente viagère est le versement mensuel d’une somme d’argent jusqu’au décès du créancier.
Ce mode règlement de la prestation compensatoire est fixé par le juge de manière exceptionnelle, au regard de l’état de santé et de l’âge du créancier.
La fiscalité de ce règlement est similaire à celle s’appliquant aux versements d’un capital échelonné : les sommes versées sont déductibles du revenu imposable du débiteur (article 156 II,2° du Code Général des Impôts) et sont imposables au créancier au titre de l’impôt sur les revenus (article 80 quater du Code Général des Impôts).
III- La prestation compensatoire sous forme mixte (capital et rente viagère) :
Les parties ou le juge peuvent fixer le règlement de la prestation compensatoire en combinant le versement d’un capital en une ou plusieurs fois dans les douze mois à compter du caractère définitif du jugement ou de la convention de divorce et d’une rente viagère.
Lorsque ces deux modes de règlement sont combinés, le débiteur de la prestation compensatoire perd l’avantage fiscal de réduction d’impôt de 25 % du montant de la prestation compensatoire (article 199 octodecies II du Code Général des Impôts).
La prestation compensatoire sera alors fiscalisée de la même manière que lorsqu’elle est réglée par le versement d’un capital échelonné ou d’une rente viagère.
Ainsi, le débiteur de la prestation compensatoire déduira le montant des sommes versées de son revenu imposable alors que le créancier de la prestation compensatoire déclarera la perception de ses sommes au titre de l’impôt sur les revenus.
Lorsque le principe du versement d’une prestation compensatoire est acquis, celle-ci peut alors être versée sous différentes formes :
– Versement d’un capital versé en intégralité en une seule fois dans un délai inférieur à douze mois (article 274 du Code Civil),
– Versement d’un capital échelonné mensuellement sur une durée de 8 ans (96 mois) maximum (article 275 du Code Civil),
– Versement à titre exceptionnel sous forme de rente viagère (article 276 du Code Civil),
– Attribution d’un bien en pleine propriété ou démembré…
Si la rente est fixée sous forme de rente viagère (à titre exceptionnel), la Cour de Cassation a rappelé dans un arrêt daté du 5 octobre 2016 (Cass. Civ.1ère, 5 octobre 2016, n°15-22811) que les Juges du fond doivent alors motiver spécialement leur décision eu égard à l’âge et l’état de santé de l’époux créancier.
Ils ne peuvent ainsi se contenter de relever que le divorce crée une disparité manifeste et d’importance dans les conditions de vie respectives des époux au détriment de l’un d’eux.
Dans le but de rendre la justice plus efficace, la loi du 18 novembre 2016 a instauré une nouvelle procédure pour le divorce par consentement mutuel.
Alors qu’il était initialement prononcé par le Juge aux Affaires Familiales dans le cadre d’une audience, le divorce par consentement mutuel est désormais homologué par un notaire depuis le 1er janvier 2017, au moyen d’un acte d’avocat, c’est-à-dire un acte sous signature privé contresigné par avocats.
Cette procédure est ouverte aux époux qui sont en accord tant sur le principe du divorce que sur l’ensemble de ses conséquences (article 229-1 du Code Civil).
En outre, il faut que les époux ne soient pas placés sous un régime de protection (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, mandat de protection) et que l’enfant mineur du couple ayant le discernement ne souhaite pas être entendu par le juge tel que le prévoit l’article 229-2 du Code Civil.
Dans ces deux hypothèses, le divorce se déroule devant le Juge.
La procédure se déroule en deux étapes.
Les époux commencent par choisir chacun l’avocat de leur choix, lequel l’assistera tout au long de la procédure.
L’avocat commun aux époux n’est désormais plus possible avec cette nouvelle procédure.
La phase des négociations s’ouvre alors, débutant par la rencontre de l’avocat avec son client, au cours de laquelle ce dernier expose sa situation familiale et patrimoniale ainsi que ses souhaits et les accords préalablement convenus sur les conséquences du divorce.
Un rendez-vous à quatre est ensuite organisé par les avocats au cours duquel ces derniers tentent de définir des accords dans l’intérêt des époux et aux termes duquel des négociations s’ensuivent.
La durée de la procédure est donc conditionnée par le temps des négociations entre les avocats afin d’aboutir à un accord global sur les conséquences de la séparation des époux.
La seconde phase s’ouvre ensuite, constituée par la rédaction de l’acte d’avocat.
Lorsque les époux sont en accord sur l’ensemble des conséquences de leur séparation, les deux avocats rédigent une convention déclarant la volonté de chacun des époux de divorcer et exposant les conséquences de la séparation convenues amiablement entre les époux.
Le projet de convention est ensuite envoyé à chacun des clients, lequel a une obligation de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception de l’acte.
À l’issue de ce délai, les avocats et les époux signent ensemble la convention.
Lorsqu’il existe un bien immobilier à partager entre les époux, le notaire doit également établir un acte liquidatif du régime matrimonial des époux, lequel sera également signé par les époux et annexé à l’acte de d’avocat.
Les avocats adressent l’acte signé au notaire dans un délai de 7 jours suivant la signature de celui-ci.
Après une vérification formelle de l’acte, le notaire le dépose au rang des minutes et procède à son enregistrement.
Le divorce est prononcé par le dépôt de l’acte.
Le notaire délivre une attestation de dépôt de l’acte aux parties, laquelle constitue une preuve du divorce opposable aux tiers.
La mention du divorce est portée en marge de l’acte de mariage ainsi que l’acte de naissance de chacun des époux, à la requête de l’intéressé ou de son avocat.
Chaque avocat fixe librement le montant de ses honoraires, dont le total est acquitté par chaque époux personnellement à son avocat.
Concernant les diligences effectuées par le notaire, le dépôt de l’acte et son enregistrement coûte 50,40 euros.
A cette somme s’ajoute la rémunération du notaire, s’élevant au montant de 45 euros (pour le seul dépôt).
Enfin, si les époux se sont partagés des biens immobiliers dans le cadre de leur divorce, ils devront s’acquitter du droit de partage (variant selon le régime matrimonial des époux et la valeur des biens à partager) ainsi que des émoluments supplémentaires pour l’élaboration de l’acte liquidatif par le notaire.
Le coût des diligences effectuées par le notaire peut être réparti entre les époux de la manière qu’ils souhaitent.
L’aide juridictionnelle est admise pour cette procédure, sous réserve que l’avocat choisi l’accepte.
Le divorce par consentement mutuel : cette voie de divorce amiable est ouverte aux époux qui sont en accord tant sur le principe du divorce que sur l’intégralité des conséquences de leur séparation (les mesures les concernant et les mesures relatives aux enfants).
La loi du 18 novembre 2016 a modifié la procédure de ce type de divorce : désormais, la convention réglant les conséquences du divorce sera homologuée par un notaire.
Les époux ne seront donc plus convoqués devant le juge pour divorcer, sauf si un des enfants doté du discernement souhaite être entendu dans le cadre de la procédure de divorce.
Lorsque les époux ne sont pas en accord sur le principe et/ou les conséquences du divorce, ils doivent introduire une procédure par voie contentieuse, plus longue, psychologiquement plus lourde et financièrement plus coûteuse.
– Le divorce pour acceptation de la rupture du lien conjugal (articles 233 et 234 du Code civil) : les époux sont tous les deux en accord sur le principe du divorce, mais ne parviennent pas à s’entendre sur les conséquences relatives au divorce,
– Le divorce pour altération définitive du lien conjugal (articles 237 et 238 du Code civil) :
les époux peuvent introduire la seconde phase de la procédure de divorce (après le prononcé de l’ordonnance de non conciliation) lorsqu’ils sont séparés de fait, c’est-à-dire qu’ils ne résident plus ensemble, depuis au moins un délai de un an au jour de la délivrance de l’assignation en divorce.
– Le divorce pour faute (article 242 du Code civil) : lorsque l’un des époux a commis un manquement grave et renouvelé aux obligations du mariage rendant intolérable le maintien du lien conjugal, l’autre époux peut former une demande en divorce sur ce fondement.
Il conviendra de prouver d’une part la faute commise par l’époux et d’autre part, que ce manquement a rendu le maintien de la vie conjugale intolérable.
Ce type de divorce offre la possibilité à l’époux qui a subi un préjudice causé par les fautes d’en demander judiciairement la réparation.
Au prononcé du divorce, la prestation compensatoire prend le relais de la pension alimentaire versée au titre du devoir de secours lorsqu’il existe au détriment de l’un des époux une disparité dans les conditions de vie respectives créée par la rupture du mariage.
La prestation compensatoire est régie par les dispositions des articles 270 et suivants du Code Civil selon l’appréciation de critères : durée du mariage, âge et état de santé des époux, qualification et situation professionnelle, conséquences des choix professionnels d’un époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, le patrimoine estimé ou prévisible des époux après la liquidation du régime matrimonial, leurs droits existants et prévisibles, les droits à la retraite (article 271 du Code Civil).
Sa fixation par le Juge est évaluée souverainement par celui-ci au regard de la situation respective des époux appréciée au jour prononcé du divorce (Cass. Civ.2ème, 11 décembre 1991, n°89-20063 ; Cass. Civ.1ère, 18 mai 2005, n°04-12546 ; Cass. Civ.1ère, 26 septembre 2012, n°10-10781) en considération de critères listés aux termes de l’article 271 du Code Civil.
La loi ne retient aucune méthode de calcul déterminée si bien que la doctrine a proposé différentes méthodes.
Cependant, aucune méthode n’a été homologuée judiciairement.
Du fait des critères fixés par l’article 271 du Code Civil, la prestation compensatoire sera fixée par le Juge en considération notamment du régime matrimonial adopté par eux.
Ainsi, lorsque les époux ont librement décidé au jour du mariage d’opter pour un régime de séparation de biens, ils doivent impérativement garder à l’esprit que la prestation compensatoire n’aura jamais pour objet de corriger ou compenser un régime librement choisi par eux.
En d’autres termes, la prestation compensatoire n’a pas pour but de compenser une disparité de patrimoines existant entre les époux comme le rappelle la Cour de Cassation (Cass. Civ.1ère, 26 janvier 2011, n°10-30262 ; Cass. Civ.1ère, 11 mai 2016, n°15-17943 ; Cass. Civ.1ère, 21 septembre 2016, n°15-24319).
L’article 373-2 du Code Civil rappelle que par principe, la séparation des parents doit être sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale et notamment que chacun des parents doit pouvoir conserver et maintenir un lien régulier avec son enfant.
Pour se faire, lorsque le Juge statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale il veille notamment à préserver l’intérêt supérieur de l’enfant.
Afin de lui permettre de garantir cet objectif, l’article 373-2-11 du Code Civil lui impose de prendre en considération les critères suivants :
«1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;
2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;
3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;
4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;
5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ;
6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre. »
Cependant, malgré la décision judiciaire fixant le droit de visite et d’hébergement, l’effectivité de ce droit n’est pas toujours garantie…
En effet, il n’est pas rare de constater que, malgré une décision de justice accordant à l’un des parents un droit de visite et d’hébergement, ce dernier est dans l’incapacité la plus totale d’exercer de façon effective ce droit, le parent ne présentant plus l’enfant.
Devant cette situation, le parent privé de son enfant ne peut que déposer des plaintes du chef de non représentation d’enfant.
Or, les suites apportées à ces plaintes par le Parquet sont rarement rapides.
Pendant ce temps, le parent ne rencontre plus son enfant…
Consciente de cette situation, la CEDH s’est saisie de cette question au travers de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme garantissant le droit pour toute personne au respect de sa vie privée et familiale.
Elle a ainsi notamment jugé que les États membres se doivent de faire tout ce que l’on peut raisonnablement attendre d’eux pour rendre effectif le droit de visite et d’hébergement d’un parent à l’égard de son enfant (CEDH, 23 juin 2016, n°53377/13, Strumia c/ Italie, Jurisdata n°2016-013429).
Plus récemment, elle a précisé que pour garantir le droit à la vie privée et familiale de leurs membres, les États ont l’obligation de prendre des mesures concrètes, efficaces et appropriées à chaque situation pour garantir l’exercice effectif du droit de visite et d’hébergement dont bénéficie un parent (CEDH, 15 septembre 2016, n°43299/12, Giorgioni c/Italie, Jurisdata n°2016-021943).
L’obligation imposée à l’État porte ainsi autant sur la réunion entre le parent et l’enfant que sur les mesures préparatoires permettant cette réunion.
Cette décision de la Haute Cour Européenne devrait donc donner de l’espoir aux parents victimes d’entraves quotidiennes à l’exercice de leur droit de visite et d’hébergement.
Pour autant, son impact est à nuancer dans la mesure où en réalité, la CEDH n’impose aux États membres qu’une obligation de moyen.
Il est donc à craindre qu’en réalité l’effectivité du droit de visite et d’hébergement ne soit pas plus garantie par les États qu’elle ne l’a été jusqu’à présent…