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Lorsque le principe du versement d’une prestation compensatoire est acquis, celle-ci peut alors être versée sous différentes formes :
– Versement d’un capital versé en intégralité en une seule fois dans un délai inférieur à douze mois (article 274 du Code Civil),
– Versement d’un capital échelonné mensuellement sur une durée de 8 ans (96 mois) maximum (article 275 du Code Civil),
– Versement à titre exceptionnel sous forme de rente viagère (article 276 du Code Civil),
– Attribution d’un bien en pleine propriété ou démembré…
Si la rente est fixée sous forme de rente viagère (à titre exceptionnel), la Cour de Cassation a rappelé dans un arrêt daté du 5 octobre 2016 (Cass. Civ.1ère, 5 octobre 2016, n°15-22811) que les Juges du fond doivent alors motiver spécialement leur décision eu égard à l’âge et l’état de santé de l’époux créancier.
Ils ne peuvent ainsi se contenter de relever que le divorce crée une disparité manifeste et d’importance dans les conditions de vie respectives des époux au détriment de l’un d’eux.
Dans le but de rendre la justice plus efficace, la loi du 18 novembre 2016 a instauré une nouvelle procédure pour le divorce par consentement mutuel.
Alors qu’il était initialement prononcé par le Juge aux Affaires Familiales dans le cadre d’une audience, le divorce par consentement mutuel est désormais homologué par un notaire depuis le 1er janvier 2017, au moyen d’un acte d’avocat, c’est-à-dire un acte sous signature privé contresigné par avocats.
Cette procédure est ouverte aux époux qui sont en accord tant sur le principe du divorce que sur l’ensemble de ses conséquences (article 229-1 du Code Civil).
En outre, il faut que les époux ne soient pas placés sous un régime de protection (tutelle, curatelle, sauvegarde de justice, mandat de protection) et que l’enfant mineur du couple ayant le discernement ne souhaite pas être entendu par le juge tel que le prévoit l’article 229-2 du Code Civil.
Dans ces deux hypothèses, le divorce se déroule devant le Juge.
La procédure se déroule en deux étapes.
Les époux commencent par choisir chacun l’avocat de leur choix, lequel l’assistera tout au long de la procédure.
L’avocat commun aux époux n’est désormais plus possible avec cette nouvelle procédure.
La phase des négociations s’ouvre alors, débutant par la rencontre de l’avocat avec son client, au cours de laquelle ce dernier expose sa situation familiale et patrimoniale ainsi que ses souhaits et les accords préalablement convenus sur les conséquences du divorce.
Un rendez-vous à quatre est ensuite organisé par les avocats au cours duquel ces derniers tentent de définir des accords dans l’intérêt des époux et aux termes duquel des négociations s’ensuivent.
La durée de la procédure est donc conditionnée par le temps des négociations entre les avocats afin d’aboutir à un accord global sur les conséquences de la séparation des époux.
La seconde phase s’ouvre ensuite, constituée par la rédaction de l’acte d’avocat.
Lorsque les époux sont en accord sur l’ensemble des conséquences de leur séparation, les deux avocats rédigent une convention déclarant la volonté de chacun des époux de divorcer et exposant les conséquences de la séparation convenues amiablement entre les époux.
Le projet de convention est ensuite envoyé à chacun des clients, lequel a une obligation de réflexion d’une durée de quinze jours à compter de la réception de l’acte.
À l’issue de ce délai, les avocats et les époux signent ensemble la convention.
Lorsqu’il existe un bien immobilier à partager entre les époux, le notaire doit également établir un acte liquidatif du régime matrimonial des époux, lequel sera également signé par les époux et annexé à l’acte de d’avocat.
Les avocats adressent l’acte signé au notaire dans un délai de 7 jours suivant la signature de celui-ci.
Après une vérification formelle de l’acte, le notaire le dépose au rang des minutes et procède à son enregistrement.
Le divorce est prononcé par le dépôt de l’acte.
Le notaire délivre une attestation de dépôt de l’acte aux parties, laquelle constitue une preuve du divorce opposable aux tiers.
La mention du divorce est portée en marge de l’acte de mariage ainsi que l’acte de naissance de chacun des époux, à la requête de l’intéressé ou de son avocat.
Chaque avocat fixe librement le montant de ses honoraires, dont le total est acquitté par chaque époux personnellement à son avocat.
Concernant les diligences effectuées par le notaire, le dépôt de l’acte et son enregistrement coûte 50,40 euros.
A cette somme s’ajoute la rémunération du notaire, s’élevant au montant de 45 euros (pour le seul dépôt).
Enfin, si les époux se sont partagés des biens immobiliers dans le cadre de leur divorce, ils devront s’acquitter du droit de partage (variant selon le régime matrimonial des époux et la valeur des biens à partager) ainsi que des émoluments supplémentaires pour l’élaboration de l’acte liquidatif par le notaire.
Le coût des diligences effectuées par le notaire peut être réparti entre les époux de la manière qu’ils souhaitent.
L’aide juridictionnelle est admise pour cette procédure, sous réserve que l’avocat choisi l’accepte.
Le divorce par consentement mutuel : cette voie de divorce amiable est ouverte aux époux qui sont en accord tant sur le principe du divorce que sur l’intégralité des conséquences de leur séparation (les mesures les concernant et les mesures relatives aux enfants).
La loi du 18 novembre 2016 a modifié la procédure de ce type de divorce : désormais, la convention réglant les conséquences du divorce sera homologuée par un notaire.
Les époux ne seront donc plus convoqués devant le juge pour divorcer, sauf si un des enfants doté du discernement souhaite être entendu dans le cadre de la procédure de divorce.
Lorsque les époux ne sont pas en accord sur le principe et/ou les conséquences du divorce, ils doivent introduire une procédure par voie contentieuse, plus longue, psychologiquement plus lourde et financièrement plus coûteuse.
– Le divorce pour acceptation de la rupture du lien conjugal (articles 233 et 234 du Code civil) : les époux sont tous les deux en accord sur le principe du divorce, mais ne parviennent pas à s’entendre sur les conséquences relatives au divorce,
– Le divorce pour altération définitive du lien conjugal (articles 237 et 238 du Code civil) :
les époux peuvent introduire la seconde phase de la procédure de divorce (après le prononcé de l’ordonnance de non conciliation) lorsqu’ils sont séparés de fait, c’est-à-dire qu’ils ne résident plus ensemble, depuis au moins un délai de un an au jour de la délivrance de l’assignation en divorce.
– Le divorce pour faute (article 242 du Code civil) : lorsque l’un des époux a commis un manquement grave et renouvelé aux obligations du mariage rendant intolérable le maintien du lien conjugal, l’autre époux peut former une demande en divorce sur ce fondement.
Il conviendra de prouver d’une part la faute commise par l’époux et d’autre part, que ce manquement a rendu le maintien de la vie conjugale intolérable.
Ce type de divorce offre la possibilité à l’époux qui a subi un préjudice causé par les fautes d’en demander judiciairement la réparation.
Au prononcé du divorce, la prestation compensatoire prend le relais de la pension alimentaire versée au titre du devoir de secours lorsqu’il existe au détriment de l’un des époux une disparité dans les conditions de vie respectives créée par la rupture du mariage.
La prestation compensatoire est régie par les dispositions des articles 270 et suivants du Code Civil selon l’appréciation de critères : durée du mariage, âge et état de santé des époux, qualification et situation professionnelle, conséquences des choix professionnels d’un époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, le patrimoine estimé ou prévisible des époux après la liquidation du régime matrimonial, leurs droits existants et prévisibles, les droits à la retraite (article 271 du Code Civil).
Sa fixation par le Juge est évaluée souverainement par celui-ci au regard de la situation respective des époux appréciée au jour prononcé du divorce (Cass. Civ.2ème, 11 décembre 1991, n°89-20063 ; Cass. Civ.1ère, 18 mai 2005, n°04-12546 ; Cass. Civ.1ère, 26 septembre 2012, n°10-10781) en considération de critères listés aux termes de l’article 271 du Code Civil.
La loi ne retient aucune méthode de calcul déterminée si bien que la doctrine a proposé différentes méthodes.
Cependant, aucune méthode n’a été homologuée judiciairement.
Du fait des critères fixés par l’article 271 du Code Civil, la prestation compensatoire sera fixée par le Juge en considération notamment du régime matrimonial adopté par eux.
Ainsi, lorsque les époux ont librement décidé au jour du mariage d’opter pour un régime de séparation de biens, ils doivent impérativement garder à l’esprit que la prestation compensatoire n’aura jamais pour objet de corriger ou compenser un régime librement choisi par eux.
En d’autres termes, la prestation compensatoire n’a pas pour but de compenser une disparité de patrimoines existant entre les époux comme le rappelle la Cour de Cassation (Cass. Civ.1ère, 26 janvier 2011, n°10-30262 ; Cass. Civ.1ère, 11 mai 2016, n°15-17943 ; Cass. Civ.1ère, 21 septembre 2016, n°15-24319).
L’article 373-2 du Code Civil rappelle que par principe, la séparation des parents doit être sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale et notamment que chacun des parents doit pouvoir conserver et maintenir un lien régulier avec son enfant.
Pour se faire, lorsque le Juge statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale il veille notamment à préserver l’intérêt supérieur de l’enfant.
Afin de lui permettre de garantir cet objectif, l’article 373-2-11 du Code Civil lui impose de prendre en considération les critères suivants :
«1° La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure ;
2° Les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions prévues à l’article 388-1 ;
3° L’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre ;
4° Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l’âge de l’enfant ;
5° Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l’article 373-2-12 ;
6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre. »
Cependant, malgré la décision judiciaire fixant le droit de visite et d’hébergement, l’effectivité de ce droit n’est pas toujours garantie…
En effet, il n’est pas rare de constater que, malgré une décision de justice accordant à l’un des parents un droit de visite et d’hébergement, ce dernier est dans l’incapacité la plus totale d’exercer de façon effective ce droit, le parent ne présentant plus l’enfant.
Devant cette situation, le parent privé de son enfant ne peut que déposer des plaintes du chef de non représentation d’enfant.
Or, les suites apportées à ces plaintes par le Parquet sont rarement rapides.
Pendant ce temps, le parent ne rencontre plus son enfant…
Consciente de cette situation, la CEDH s’est saisie de cette question au travers de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme garantissant le droit pour toute personne au respect de sa vie privée et familiale.
Elle a ainsi notamment jugé que les États membres se doivent de faire tout ce que l’on peut raisonnablement attendre d’eux pour rendre effectif le droit de visite et d’hébergement d’un parent à l’égard de son enfant (CEDH, 23 juin 2016, n°53377/13, Strumia c/ Italie, Jurisdata n°2016-013429).
Plus récemment, elle a précisé que pour garantir le droit à la vie privée et familiale de leurs membres, les États ont l’obligation de prendre des mesures concrètes, efficaces et appropriées à chaque situation pour garantir l’exercice effectif du droit de visite et d’hébergement dont bénéficie un parent (CEDH, 15 septembre 2016, n°43299/12, Giorgioni c/Italie, Jurisdata n°2016-021943).
L’obligation imposée à l’État porte ainsi autant sur la réunion entre le parent et l’enfant que sur les mesures préparatoires permettant cette réunion.
Cette décision de la Haute Cour Européenne devrait donc donner de l’espoir aux parents victimes d’entraves quotidiennes à l’exercice de leur droit de visite et d’hébergement.
Pour autant, son impact est à nuancer dans la mesure où en réalité, la CEDH n’impose aux États membres qu’une obligation de moyen.
Il est donc à craindre qu’en réalité l’effectivité du droit de visite et d’hébergement ne soit pas plus garantie par les États qu’elle ne l’a été jusqu’à présent…
Le processus collaboratif en droit de la famille est un nouveau mode alternatif de résolution des conflits familiaux.
Il est originaire des Etats-Unis et son essor notamment dans les pays anglo-saxons et maintenant en Europe est un des phénomènes les plus marquants des ces vingt cinq dernières années.
Ce processus repose sur l’implication des parties, dans le cadre de leurs engagements contractuels, pour rechercher avec leur avocat respectif une solution constructive et apaisante à leurs différents dans le respect de la dignité et de la justesse.
Deux personnes qu’un différend familial oppose choisissent un avocat formé au droit collaboratif. Le rôle de l’avocat est alors de fournir un conseil et de représenter son client dans la recherche d’une solution consensuelle.
Pendant toute la durée du processus, les clients s’engagent à ne pas recourir au Juge pour régler leur différend sauf en cas d’accord sur ce point.
Avec leurs avocats, ils établissent un calendrier de réunions à quatre.
Ils peuvent faire appel à des experts (notaire, psychologue…).
Le processus collaboratif repose sur une entente de désistement car les avocats et experts instruits s’engagent tous à se décharger du dossier dans l’hypothèse ou il apparaît qu’une des parties a saisi le Juge de manière non consensuelle.
La mission de l’avocat s’insère dans un travail d’équipe et il a un rôle de conseil envers son client et de négociateur.
Ce mode alternatif de résolution des conflits permet de répondre à un changement de mentalité important dans le cadre des conflits familiaux.
L’Association Française des Praticiens du Droit Collaboratif (A.F.P.D.C) a vu le jour au mois d’août 2009 et son siège social est situé 6, bis rue Montévidéo à Paris 16ème.
L’article 373-2-6 du Code civil permet au Juge aux Affaires Familiales d’ordonner l’interdiction de sortie du territoire sans l’autorisation des deux parents sans limitation de durée.
La mesure d’interdiction est publiée au fichier des personnes recherchées.
Cette publicité est confiée au Procureur de la République.
Avec cette nouvelle disposition, nous pouvons conclure que la décision de sortie du territoire national d’un enfant est un acte usuel d’autorité parentale.
En effet, s’il faut recourir au Juge pour interdire la sortie du territoire sans l’autorisation de ses deux parents, c’est que la sortie de l’enfant du territoire national n’impose pas par principe la codécision parentale.
Pour fonder son interdiction, le Juge doit constater qu’il existe un risque d’enlèvement.
L’interdiction de sortie du territoire ne pourra être accordée si la demande est fondée sur la nationalité étrangère de l’un ou l’autre des parents.
En cas d’urgence absolue, si l’un des parents craint un enlèvement d’enfant, il peut demander auprès de la préfecture ou de la sous préfecture une opposition à sortie du territoire valable quinze jours maximum et qui ne peut être prolongée.
Si la décision est prise, l’enfant est inscrit au fichier des personnes recherchées.
L’article 373-2-1 du Code Civil dispose :
« (…) L’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves. »
Incontestablement, la notion d’intérêt de l’enfant sera au centre de l’organisation du droit de visite et d’hébergement.
La suspension du droit de visite et d’hébergement étant une exception, elle ne sera accordée que dans des cas justifiés par des motifs graves (violences physiques, instabilité des conditions de vie…).
Nombreux sont les cas d’espèces dans lesquels un parent sollicite judiciairement la suspension du droit de visite et d’hébergement de l’autre parent en prétendant vouloir ainsi rompre toute relation entre ce parent et l’enfant.
Ces stratégies d’exclusion d’un parent sont dévastatrices pour l’enfant qui est ainsi privé de l’un de ses parents si le Juge fait droit à cette demande de suspension.
Les relations parents-enfants doivent ainsi être protégées au titre des droits fondamentaux.
Aux termes de l’article 373-2-9 du Code Civil :
« En application des deux articles précédents, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux. (…). »
La résidence alternée n’est jamais un « droit » et pour la fixer, le Juge doit prendre en considération les critères prévus à l’article 373-2-11 du Code Civil :
– La pratique antérieure suivie par les parents,
– Les sentiments de l’enfant,
– L’aptitude des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre,
– Le résultat des expertises,
– Le résultat des enquêtes sociales,
– Les pressions ou violences à caractère physique ou psychique exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre.
La résidence alternée ne rimera pas nécessairement avec un partage égalitaire du temps.
Par un arrêt du 25 avril 2007 (C. Cass 1ère Civ n° 06-16886), la Cour de Cassation a jugé que la résidence alternée ne supposait pas que le temps passé par l’enfant auprès de son père ou de sa mère soit de même durée et égalitaire.
La Cour de Cassation a ainsi voulu introduire plus de fluidité dans le partage de temps entre les parents dans le cadre de la fixation de la résidence de l’enfant en alternance au domicile parentaux et les discussions stériles entre les parents…
Toutefois, un maître mot : l’intérêt de l’enfant.